El  Plan Nacional de Desarrollo es un documento de trabajo que rige la programación y presupues... Antecedentes de la independencia de México El proceso de Independencia de México fue largo y muy complejo. El conocimiento de la legitimidad de la acción del funcionario incluye en sí la conciencia de la antijuricidad. En este sentido, Lang-Hinrichsen conecta — superando los límites del derecho penal— la teoría final de la acción "con el subjetivismo que penetra cada vez más el pensamiento moderno", que va desde el voluntarismo de Occam hasta la ética de la filosofía exis tendal, pasando por la teoría del conocimiento y la ética kantiana y el pragmatismo. ej., 1» ed., 1947, p. 37. Aquí tampoco podría sostenerse que el dolo dependerá únicamente de la opinión del autor sobre el significado de "excesiva velocidad" o de "perturbador de la tranquilidad". DEL TIPO PENAL. Se requiere un acto valorador, a partir de Ja idea del fin del derecho200. Su punto de partida es, en este caso, correcto. 2" Aktuelle Probleme, p. 12. x-file-name: uri(Teoria-del-Tipo-Penal-Claus-Roxin.pdf) Lo mismo rige en el caso del tipo de extorsión (§ 253 StGB), que es estructuralmente igual. A) LA TEORÍA DE WELZEL I. Este hecho es fácil de comprender, independientemente de que un comportamiento del cual sólo sabemos de su adecuación a un tipo abierto, no resulta de ninguna manera todavía objeto de una valoración. 156 CLAUS ROXIN se verá enseguida, con la teoría de los tipos abiertos, dado que éstos describen sucesos jurídicamente irrelevantes, "que por sí mismos no son indiciarios de la antijuricidad"135.' Esto no fue visto por Gallas, que precisamente con respecto al § 113 del Código Penal opina que en principio "no hay ninguna diferencia entre los elementos del tipo y los de la antijuricidad. 8!! «4 Nenes Büd, 2» ed., p. 55, nota 1 a la p. 54. Como es harto sabido, el octogenario jurista incursionó en el derecho penal con un trabajo sobre el concepto de acción (1962) en el que cuestionaba, cómo no, las . Normar algo significa dar una pauta para casos múltiples. 197 y ss. Como el acto administrativo, por definición, constituye una "regla para el caso particular"22, es precisamente lo opuesto de la norma contenida en la ley. El juez sólo podrá declarar el hecho como antijurídico una vez que haya comprobado "positivamente" si el funcionario obró ejerciendo sus funciones conforme a derecho. 158 GAUS ROXIN contradicción con éstos. 153/154. Welzel computa las circunstancias normativas sin limitación alguna en el tipo penal, en el sentido de la tradicional distinción entre descriptivo (= sensorialmente perceptivo) y normativo (= sólo espiritualmente comprensible 28e): En qué medida una circunstancia de hecho es sensorialmente perceptible y en cuál resulta espiritualmente comprensible, es totalmente indiferente. Con referencia al § 113 del Código Penal rige, en consecuencia, lo siguiente: La conciencia de que el funcionario actúa en el legítimo ejercicio de su cargo, está acompañada en todos los casos con certeza lógica de la conciencia de la antijuricidad. Además, resulta claro que tal teoría no puede sostenerse sólo del aire dentro del sistema de su creador, sino que requiere por lo menos algunos puntos de apoyo dogmáticos. Tal afirmación de Welzel ha tenido siempre un reflejo en la teoría del tipo penal. 128 L.B., p. 46 (6). 20 y 134; L.B., ps. Claus Roxin, uno de los más grandes penalistas del mundo contemporáneo, nació el 15 de mayo de 1931 en Hamburgo, Alemania. La circunstancia de que el autor merezca en los casos del primer subgrupo un mayor reproche, lo fundamenta Welzel219 con las siguientes palabras: "Quien realiza con-cientemente las circunstancias del tipo legal con las cuales la ley describe las acciones que caen fuera del orden de la vida social, tiene por este motivo una doble razón para verificar si excepcionalmente está autorizado, a pesar de ello, a ejecutar la acción". Su concepción resulta, por tanto, problemática en el caso de los tipos "abiertos" propios. La teoría de la culpabilidad II no choca, sin embargo, solamente contra la justicia, sino también contra la seguridad jurídica. Pues en estos casos, es este deber de lealtad lo que constituye la esencia de la calidad de funcionario. Los elementos especiales de la antijuricidad. 108 CLAUS Roxm diente de la conciencia qvie el autor tenga de él, es claro que aquello que rige para el .surgimiento del deber no debe regir también necesariamente para el dolo. Ahora te traemos la obra de Claus Roxin: Teoría del Tipo penal. supta, p. 15S. Ello no es, sin embargo, así275. La significación de los tipos abiertos reside no sólo en su posibilidad de reforzar la orientación objetivadora en la teoría del error que caracteriza la teoría de la culpabilidad. Lo mismo puede ocurrir — para poner un ejemplo tomado de la más reciente jurisprudencia— que el autor en su carácter de lego comprenda muy bien la significación del concepto jurídico 'instituto de crédito", sin hacerse por eso la idea de la antijuricidad de la explotación de tales institutos sin autorización62. 210/211. 139/146. Sin embargo, esta diferencia valorativa no es decisiva. O, dicho de otra manera, invir-tiendo el argumento: si la teoría de la culpabilidad es correcta, el tipo debe separarse todo lo posible de la anti-juricidad, es decir, debe ser construido tan "valorativa-mente neutro" como sea posible. Estas consecuencias conmoverían a la teoría de la culpabilidad en sus propios fundamentos, dado que los elementos del deber jurídico son muy numerosos. Esta concepción se corresponde perfectamente con nuestra exigencia de no resolver los problemas del error TEORÍA DEL TIPO PENAL 181 mediante construcciones del tipo. ; Mai-hofer, Handlungsbegriff, p. 44; Nowakowski, Rechtswidrigkeit, "ZStW", t. 63, 1951, ps. 98 CLAUS ROXIN opiniones de Welzel sobre la esencia de sus tipos "abiertos". U • Roxin. _............................. a) El ejercicio de autoridad adecuado a derecho ......................... b) La validez jurídica de una ley o de un reglamento .... c) La competencia ...................................................................... d) Los elementos de la autoría..................................................... e) La falta de autorización ........................................................ f) La falta de autorización de la autoridad o policial o de permiso g) El hecho previo en el encubrimiento .................................... h) La "obligatoriedad" y la "falta de autorización" en el dere cho penal militar .................................................................... 3. time float, Para la teoría de 130 Conf. introducción. 130/133. 2« "MDR", 1952, p. 394. ¿Cómo es posible definir la función de un tipo penal mediante la distinción de las acciones que caen gravemente fuera del orden de la vida social frente a las jurídicamente irrelevantes, si en un numeroso conjunto de disposiciones jurídico-penales la acción típica se mueve totalmente den: tro del marco del orden social? Todo lo demás está dado previamente a la situación, y no puede realizarse; es aquello en lo que mi voluntad se realiza. Dice Kaufmann: "Para la concreción es suficiente que el individuo esté caracterizado por los elementos que describen el sujeto de la norma; su conciencia actual o actualizable de la existencia de estas circunstancias es totalmente indiferente con respecto a la cuestión de la concreción de la norma en deber. Address: Copyright © 2023 VSIP.INFO. ¿Se lo puede considerar autor de un asesinato a pesar de la falta de conocimiento de su dominio del hecho? Más Información sobre la vacante a continuación por favor. Sin embargo, el dolo de A no se dirige al dominio del hecho. (6), p. 418, en oposición a ediciones anteriores; por lo demás, Welzel mismo se conforma con un conocimiento sólo actualizable en todos los casos de elementos de la autoría sin negarles su carácter típico. (6). La última crítica que corresponde tratar aquí presupone la identidad del tipo sistemático y del tipo del error. El animus auctoris no es más que "la suposición de un elemento del tipo, la suposición de la existencia del dominio del hecho" 38 De ello surge que computar los elementos de la autoría ■en el tipo penal conduce, consecuentemente, a la teoría del animus. La realización de un "tipo abierto" carece de efecto indiciario de la antijuricidad1. 1, Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954, ps. Por lo menos en el ámbito del derecho penal, para la aplicación de la pena del delito doloso es suficiente que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias decisivas para la determinación de lo injusto. cit., p. 99. 57 Lug. No sólo tendríamos un dolo monstruoso, sino también una imposibilidad psicológica 228 . Si la acción del autor es conforme a derecho, no lesionará ningún deber jurídico. También en la jurisprudencia y en la doctrina se ha impuesto más tarde la concepción, según la cual la "competencia" en el sentido del § 360, inc. 8, sólo se da cuando el funcionario tiene el derecho soberano de preguntar por el nombre"0. DEL. TEORÍA DEL TIPO PENAL 159 taría dogmáticamente falsa y prácticamente inaplicable. La vida o la muerte del niño estuvieron solamente en sus manos, y ella lo supo. Pero si se supone —y ello es en todo caso posible— que obró en forma adecuada a derecho, el funcionario policial de todos modos no resultará punible pues si ha obrado típicamente, lo ha hecho amparado por su propio cargo y, por tanto, conforme a derecho". Esto rige sin diferencia alguna. Lo más que podría sostenerse es que ningún autor podría pensar en la necesidad si no supiera qué su acción resulta "propiamente prohibida", es decir, adecuada al tipo. x-ias3-encoded-key: Teoria-del-Tipo-Penal-Claus-Roxin.pdf TEORÍA DEL TIPO TENAL 79 mente Welzel, más que cualquiera de sus antecesores, quien enriqueció el tipo penal, en un sentido subjetivo, incluyendo en él el dolo288. TEORÍA DEL TIPO PENAL 101 de estos elementos como presupuestos de la validez no brinda criterio alguno de delimitación. Si existe una situación de excepción en virtud de la cual alguien no está obligado a soportar, en ese caso concreto, la acción de un funcionario, que de otra manera sería antijurídica, el funcionario ya no se hallaría más en el ejercicio ilegítimo de su cargo, si a pesar de ello procede. ; Neues BÜd, 3» ed., ps. Por ejemplo, el funcionario que ejecuta la decisión judicial quiere tomar posesión de un traje y un funcionario de la policía criminal se lo impide, pues desea secuestrarlo para un proceso penal, y lo aparta violentamente. Por último, si quiere aplicarse el § 59 del C. Penal a los presupuestos objetivos de una causa de inculpabilidad (por ejemplo, el estado de necesidad putativo)185, la coincidencia de tipo sistemático y tipo del error será para el sistema actual totalmente imposible, pues los elementos que pertenecen indiscutible mente a la culpabilidad no pueden ocupar su lugar sistemático dentro del tipo. Especialmente en el caso intermedio de los tres grados de culpabilidad que hemos destacado, resulta muy dudoso determinar si conforme a su disvalor jurídico, no está más cerca del primero que del tercero. Estos argumentos son expresamente aplicados por Kaufmann a los elementos del deber jurídico, en la medida en que éstos encubren causas de justificación236. Ello significa que cuanto más se estrecha la distancia entre el tipo y lo injusto, cada vez resulta menos separable el conocimiento del tipo del conocimiento de lo injusto, y por consiguiente, la teoría de la culpabilidad resulta cada vez menos adecuada para la solución de los problemas del error421. Dado que ellos ni siquiera describen un comportamiento indicativo de lo injusto, el tipo, es decir, la materia de la prohibición de esta disposición, no puede expresar al autor lógicamente qué es lo 130 «jz» 1955> ps. La teoría del dolo se acerca a la primera concepción. Esto ha sido visto correctamente por Kaufmann 20S . Según Armin Kauf127 Supra, ps. Talcahu, Claus Roxin: Su influencia en el conocimiento penal Es uno de los penalistas de mayor influencia en Derecho penal contem. Las palabras "en legítimo ejercicio de su cargo" en el § 113 introducen en la descripción del hecho, todas las situaciones en las cuales un funcionario está autorizado a intervenir según prescripciones de derecho público, lo mismo que ocurre con el concepto de "acciones impúdicas", que introducen en la descripción típica una cantidad inapreciable de comportamientos diversos. Por ello, se sostiene que sólo en estos casos se alcanza el grado de culpabilidad más grave. Más abajo se demostrará que desde el punto de vista de la teoría de la culpabilidad II, no es posible de ninguna manera una solución consecuente, por lo menos en sí misma, del problema de los elementos del deber jurídico 223. Por qué razón el tipo total brinda los fundamentos adecuados para la teoría del error ha sido ya explicado en sus particularidades419. La consideración de la obligación del autor depende sola: mente del deber concreto en el caso particular. d) Los elementos de la autoría. 73 y ss., 519 y ss., y "JZ", 1957, ps. El hecho, suficientemente aclarado, de que toda la construcción, en oposición a lo que piensa Welzel, denota muchas incoherencias y conduce además a contradicciones dentro del sistema finalista, hace presumir, de todos modos, que las estructuras lógico-objetivas, en verdad, son algo distintas157. Si se impusiera la idea de Kaufmann nos veríamos, por tanto, ante el doble dilema de no encontrar ninguna norma apropiada porque ella no surgiría de la ley, por falta de determinación, ni de la orden oficial en este caso por falta de generalidad y de fijación legal. La validez jurídica de una ley o de una ordenanza ....................................... 3. Por ello, la teoría del dolo debe rechazarse en su forma pura. ¿Sería posible afirmar que acciones como la realización de una operación con fines estéticos, o el castigo corporal a un niño llevado a cabo por el padre, "caen gravemente fuera del orden de la vida social" y, por consiguiente, que son "jurídicamente relevantes"? 15< Conf. El BGHSt, 2, 196; Welzel, "JZ", 1952, p. 343. i« L.B., p. 72 (6). 84/85, 241 (6). Si éstas y sus presupuestos pertenecen en conjunto a la antijuricidad, el desprendimiento total del elemento del deber jurídico es una "consecuencia necesaria" de las proposiciones fundamentales de la teoría de Welzel. Inclusive conecta los elementos normativos más estrechamente con el tipo que las teorías anteriores. En consecuencia, sólo quedarán el tipo del error y el tipo sistemático. 193/194. 96 CLAUS ROXIN les como las sensorialmente perceptibles. Este resultado resta valor también a las consecuencias extraídas por Kaufmann respecto a la teoría del error. 161/167, especialmente p. 166; ahora claramente: Rittler-Festschrift, ps. La sensación de que en estos supuestos la antijuricidad debería comprobarse de modo distinto al de los tipos cerrados, surge como consecuencia de un desplazamiento del ángulo visual desde el sujeto de la acción (el autor) al objeto de la acción. La diferencia entre ambas reside en que en las circunstancias de hecho positivas se exige la conciencia actual de su existencia, mientras que en las formuladas negativamente, en cambio, se requiere la conciencia actual de su no existencia. Los límites del dolo respectó de la culpa. Esto tendrá también que aclararlo quien no quiera reconocer un reino absoluto y apriorístico de valores o un orden de creación divina. Quien se decide, por tanto, a lesionar a alguien, tiene que decirse: "Lo que tú quieres hacer no es socialmente habitual; en consecuencia, debes comprobar con toda precisión si estás autorizado a ello". Las teorías que existen podrían graduarse según la medida en que extienden el concepto de dolo sobre los otros supuestos. En el caso de los elementos negativos del tipo, Welzel se remite a que el autor conoce todas las circunstancias contenidas en la descripción del hecho del parágrafo respectivo. La consecuencia es una confusión no sólo terminológica sino también objetiva; pues lo que rige para el tipo del error no tiene por qué necesariamente regir también para el tipo-garantía o el sistemático. Para ella el dolo depende también de la conciencia de la antijuricidad, pero no se apoya en la conciencia de la antijuricidad formal, sino que exige del autor únicamente la conciencia de la antijuricidad material, es decir, de la dañosidad social de su acción. 181 Ver Engisch, Mesger-Festschrifi, p. 131. isa "JZ", 1953, p. 105; otra opinión Welzel, ,"JZ", 1952, p. 617. Ello conduce a resultados inadmisibles, si por ejemplo ambos se causan lesiones graves. 2, 4 y 5, y 361. Sin embargo, la afirmación de que los tipos que Welzel considera "abiertos" tienen menor capacidad indiciaría de la antijuricidad que los "cerrados", no resulta correcta formulada en términos de tanta generalidad. Estas palabras, dichas con respecto al tratamiento de los elementos del deber jurídico, sugieren que éstos no íss Ver supra, ps. De ello se deduce: en todos los casos, sea que se trate de un tipo "abierto" o "cerrado", el juez tendrá que determinar la antijuricidad comprobando que no se da un caso de realización del tipo adecuada a derecho; es decir, tendrá que aplicar un procedimiento negativo. Así objetivamente se expresa lo mismo, aunque en una forma debilitada y cuidadosa, cuando se apunta que dada la adecuación típica se comprueba "ya la primera relevancia de una acción con respecto al derecho penal material, o sea que tal acción cae gravemente fuera del orden de la vida social"134. Antijurídico es el acto que tiene todos los elementos de la acción y que además es realizado por un autor cualificado, es decir, que tiene los elementos de. Tremisa menor: La teoría del animus es falsa. Como se sabe, Welzel parte de que la materia del derecho no puede ser conformada arbitrariamente por la legislación y la ciencia, sino que está transida de estructuras lógico-objetivas previamente dadas y adecuadas al ser, que no pueden inventarse o modificarse sino descubrirse o no1M. De todos modos, en oposición a lo que ocurre con los tipos abiertos, Welzel admite que en los tipos cerrados la realización del tipo determina la antiju-ricidad, si no se da un fundamento especial de justificación2"1. Es preciso, por consiguiente, retornar a la ley y procurar obtener de ella el concepto de norma. En los tipos cerrados, la especie de la comprobación de la antijuricidad de Welzel se apoya sobre una concepción del tipo totalmente correcta. Si consideramos como los valores más altos a la justicia y a la seguridad jurídica, se nos plantea la siguiente cuestión: ¿Ofrece la teoría del tipo penal de Welzel soluciones que contemplen estas exigencias en la medida en qué ello sea posible? Al contrario, aquel que solamente pasea en una bicicleta, no necesita hacerse tales reflexiones, pues no tiene el propósito de llevar a cabo nada fuera de lo habitual. La diferencia de ambas teorías se encuentra en la diversa forma de tratamiento de los presupuestos objetivos de las causas de justificación, que pueden designarse también como elementos negativos del tipo, o como elementos de la justificación. Con el fin de poner orden en los supuestos de tipos abiertos descubiertos por Welzel, así como en los elementos positivos que a eíios se conectan, distinguimos los siguientes grupos de elementos del deber jurídico: 1. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({ Los elementos especiales de la antijuricidad . T - Roxin. En los tipos abiertos, al contrario, la visión se dirige al objeto de la acción, la ley (§ 110), el funcionario (§ 113), el tribunal (§ 153), y se dice positivamente: la ley es jurídicamente válida; el fun cionario obra conforme a derecho; el tribunal es competente. . Es vano preguntarse por la lógica interior de esta distinción. Welzel ha polemizado con energía contra las corrientes subjetivistas de la ética y del derecho penal149. Los tipos abiertos son un paso hacia adelante en el camino trazado por el tratamiento de los elementos de la justificación. El resultado de nuestra investigación sobre las repercusiones de los tipos abiertos con respecto a la teoría del tipo penal puede MI 292 y ss. 30 y ss. c) La incompatibilidad del tipo total con la teoría de la culpabilidad. Sin embargo, estas afirmaciones —de todos 2«s 3* ed., 1954; 4? 7 TEORÍA DEL TIPO PENAL 91 exactamente lo mismo comprobar en los delitos culposos que el autor ha lesionado (positivo) el deber objetivo de cuidado o que no lo ha observado (negativa); igualmente es indiferente para la comprobación de la antijuricidad en los § 240 y 253 que el hecho sea socialmente no soportable (¡negativo!) Pen.). TEOHÍA DEL TIPO PENAL 289 de si desde el punto de vista de la dignidad humana y de la seguridad jurídica habría realmente que rechazar este concepto de lo injusto*16, no debería ser problemático. Ella podría prestarse a confusiones si lo que aquí quiere decirse no surgiera con suficiente claridad de la exposición. TEORÍA DEL TIPO PENAL 197 suficiente que el autor sólo sepa "que tiene delante de si una joven . TEORÍA DEL TIPO PENAL 115 del autor relativo a su dominio del hecho; es necesario además, que quiera tenerlo. 150 CLAUS ROXIN lo menos conforme a su concepción, describen (prácticamente esto es algo distinto laa). íes "ZStW", t. 67, 1955, p. 25, nota 55. Casos exceptuados e incorporados ................................................................. 134 4. 12/14; Gallas, "ZStW", 1955, t. 67 p. 24- Schröder "ZStW", t. 65, 1953, p. 183. ' Si éste es el caso también en el sentido del § 53 del Código Penal habrá una acción antijurídica y será posible admitir defensa necesaria contra ella. Cuando se deja librado al arbitrio de un funcionario exigir los datos personales de un particular, cuando el juez puede decidir si interroga o no a un testigo bajo juramento (conf. 218 Neues Bild, 2» ed., p. 54, nota 1; conf. "3 L.O.V., p. 64. Sólo teniendo esto claró es posible juzgar si la teoría del tipo de Welzel cumple con estas funciones. Los elementos de la autoría ................................................................................... a) La necesidad lógica de su tratamiento especial ........................................... b) La necesidad onlológica del tratamiento específico .................................. c) La necesidad psicológica de un tratamiento especial ................................... d) La neecesidad dogmática de un tratamiento especial ................................. e) Resumen ................................................................., ................................... 87 88 89 el he 94 94 95 99 100 100 107 107 110 116 119 120 C) LA VERDADERA NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURÍDICO .. 121 I. Elementos normativos ........................................................................................... 121 II. En estos casos, la calidad de funcionario no es un status permanente, sino un atributo que les corresponde conforme a las tareas que se le encomiendan. Precisamente el delincuen20a Conf. 73/74 (8). 45/48; L.B. Todos los elementos de la antijuricidad comentados más arriba son indudablemente elementos normativos, si se los incluye en el tipo. I. I. El desarrollo de la teoría del tipo.......................................................................... 1. TEORÍA DEL TIPO PENAL 291 Esto mismo podría quizá formularse de la siguiente manera: si toda conducta típica es antijurídica, el conocimiento del tipo tiene que significar a la vez el conocimiento de la antíjuricidad, con lo cual la teoría de la culpabilidad quedaría rebatida. Al contrario, el dolo del estupro es independiente de la suposición o no de una determinada edad de la víctima. sucesos totalmente neutros. I. Lo mismo ocurre con la expresión "en el legítimo ejercicio de su cargo o de sus dere- 126 CLAUS ROXIN chos" del § 117. En realidad, todas las circunstancias que yacen fuera de la acción misma, aunque tengan influencia con respecto al resultado perseguido, no pueden constituir objeto de la realización. Es preciso no dejarse confundir por el hecho de que en ellos "la materia de la prohibición no está exhaustivamente descrita"9. A partir de tales premisas, por tanto, los elementos de la autoría carecen de una posición especial. Este desarrollo muestra de qué manera la significación dogmática de los tipos abiertos repercute más allá del círculo estrecho de los casos concretos a los cuales se refiere y alcanza toda la teoría del tipo penal. El fundamento de la prescindibilidad de estos elementos no yace, por tanto, en su carencia de función descriptiva; en estos casos, esta tarea es cumplida por el otro concepto. Welzel, al contrario, argumenta de otra manera: en el momento de la omisión el autor tuvo un deber de garantía, que ha lesionado no interviniendo. Distinta es la cuestión del tipo sistemático. La especialidad que Kaufmann afirma no rige con respecto a los elementos de la autoría solamente, sino también para todas las circunstancias del hecho, con excepción de aquellas que describen la acción. Se es funcionario o no. Sin embargo, esta crítica no sería concluyente. La carencia de función indiciaría........................................................................... II. La cuestión de hasta qué punto es consecuente, sobre la base de esta concepción, el tratamiento dado por Welzel a los elementos del deber jurídico, se ha planteado repetidas veces220. Sin embargo, su criterio de incluir en el tipo todos aquellos elementos que fundamentan que un hecho caiga fuera del orden social, no representa un criterio delimitador claro. los elementos del deber jurídico a partir de los fundamentos de la teoría de la culpabilidad a la cual nos adherimos. Con referencia al estado de la discusión, conf. 2. supra, p. 46. el artículo Über die ethischen Grundlagen der sozialen Ordnung, "SJZ", 1947, ps. Si el concepto se concibe de otra manera, sólo contendrá una referencia a las causas de justificación en particular, como el consentimiento, la autorización, § 100, III y 98, StPO, etc., sin alcanzar al estado de necesidad supralegal. Si la existencia de una lesión corporal no resulta comprobable, el hecho sigue siendo prohibido, y sólo ocurre que esta prescripción penal no es aplicable en el caso dado. Cuando alguien encargado de la guarda ha renunciado de manera jurídicamente eficaz al auxilio de otro, omitiendo de esta forma una intervención que habría evitado el resultado, conforme a la posición aquí sostenida se excluye la punibilidad por omisión porque en el caso concreto y en el momento del hecho no existía deber de evitar el resultado. 172 CLAUS ROXIN Tanto en el § 59 del C. Penal, como en el caso de la tentativa, el tipo cumple su funeión en relación a la cuestión del error. Sin embargo, el cuidado en la expresión —sostener su solución "sería en todo caso posible"— no puede tornar aceptable su conclusión, pues se trata de una solución prácticamente insostenible. Si una mujer, para no perder su trabajo, consiente lesiones sádicas 24\ el autor es punible por lesiones; si por las mismas razones se ve obligada a renunciar a su honor sexual, no realiza el tipo del § 177. Esta cuestión nada tiene que ver con la pertenencia de las circunstancias correspondientes al tipo. Por tanto, él mismo no quiere disparar ahora sobre C, pero le presta con mucho gusto su arma a B para hacer el disparo. Sin embargo, no se puede desconocer que la introducción de los tipos abiertos y de los elementos del deber jurídico constituye un paso hacia un tipo penal descriptivo frente al punto de partida fundamental de Welzel, que no es, por cierto, un retomo a aquella concepción. I. Elementos normativos. infra, ps. El propio Welzel no acepta semejantes consecuencias, pues junto a los elementos de la descripción del hecho incluye en el tipo-garantía los elementos de la antijuricidad y de la culpabilidad, así como las condiciones de puuibilidad (aunque no hable expresamente de tipo garantía) 18T. También Welzel encuentra dificultades para trazar en todos los casos límites definidos. De todos modos, hemos visto que la forma de tratamiento de los elementos del deber jurídico de Welzel implica otras disonancias dogmáticas. Ejemplo de esto es el § 113 del Código Penal, en donde la expresión "en legítimo ejercicio de su cargo" en su aplicación negativa constituye sólo un resumen previo — en sí mismo innecesario— de todas las causas de justificación existentes160. Welzel va todavía más lejos que la teoría actual2;6, rechazando, inclusive, la concepción de que el tipo penal sólo contiene sucesos sensorialmente perceptibles del mundo exterior. Esta teoría puede caracterizarse —en la medida en que ello sea posible dentro de la discutibilidad de las cuestiones del error— como la teoría dominante en este momento. Esto resulta obvio en la medida en que el dolo es trasplantado al tipo penal. SQLite format 3 @ -æ È È6 W Teoria-del-Tipo-Penal-Claus-Roxin.pdfputAÖ‚}V,w- D D‹1 W- Teoria-del-Tipo-Penal-Claus-Roxin.pdfETag: "33d03c511de0 A) LAS FUNCIONES DEL TIPO PENAL La respuesta a esta pregunta sólo puede encararse si se aclara primeramente cuál es la tarea que el tipo penal debe cumplir en el derecho penal. 26, 35, 126, etc., quien entiende el "tipo" sólo en el sentido del tipo sistemático. accept-encoding: gzip, deflate, br Pen.) Ello se demuestra porque podría efectuarse la supresión de tales palabras sin que se produzca ninguna modificación objetiva23. El descubrimiento de los elementos normativos ......................................... 3. 282 Naturalismus, p. 74. Neutralidad valorativa significa aquí indiferencia jurídica. Su conocimiento corresponde en el plano del autor a quien los juristas asignan al concepto de funcionario. La tarea de determinar legalmente la punibilidad en tal medida, ha sido asignada al tipo penal ya por el propio Beling16 '. Tampoco en los tipos abiertos el juez tendrá que comprobar la presencia ulterior de otros elementos, sino que deberá reducir el número de los casos que se subsumen bajo el tipo penal, eliminando los que son adecuados a derecho —comprobando su no existencia— y de esta manera podrá determinar la antijuricidad. Sólo sería posible otra solución si se pudiera probar que el elemento correspondiente solamente tiene la función de fundamentar el deber jurídico, y no, además, la de describir el hecho. 94/99. Sobre estas bases es posible resolver correctamente Jas cuestiones del error: La teoría de la culpabilidad es superior, en la forma aquí considerada, a la teoría del dolo que en todos los casos exige para la pena del delito doloso la conciencia de la antijuricidad formal o, por lo menos, material del hecho. A continuación encontraras las principales características de las normas APA. En la consideración crítica de este argumento aceptaremos, para no ir demasiado lejos en el ámbito de la teoría de la participación, que el punto de partida de Kaufmann de que la teoría del animus es falsa no requiere de otras comprobaciones. Este juicio no se apoya en una probabilidad de estadística, sino en la certeza lógica. Pero esto es imposible. 34/35. Ésta no debe proporcionar sólo algunas circunstancias que requieren diversas limitaciones, sino que debe brindar al ciudadano el conocimiento de "los comportamientos que están prohibidos" 1:!1. (6), p. 106 114 GLAUS ROXIN autor a quien tiene el dominio* final del hecho sin saberlo, "porque ha tenido el dominio real del hecho", pues de esa manera el cómplice "se convertiría injustamente en autor". Si distingo entre lo injusto y su objeto, sólo podré caracterizar el objeto con otro concepto distinto que el de ser objeto valorado; yo intento alcanzar su estructura general. Sólo él comprende la situación y dirige el curso del suceso, mientras B resulta ser solamente una herramienta ciega. primary key (s3key), La realización del tipo como indicio de la antijuricidad significa para Welzel, solamente, que una acción típica es básicamente también antijurídica. Los problemas del error tienen que resolverse en primera línea a partir de ellos mismos. op blob, Esta comprobación no puede demostrar de todos modos la corrección de la tesis de Kaufmann en el caso de los funcionarios en el puro sentido jurídico-penal. 27 Lug. El art. Si ello no fuera posible, la investigación sobre estos problemas debería quedar aquí terminada, y —por cierto— con un resultado negativo. La sola formulación de la pregunta conduce a una respuesta negativa. Pero esto no ha ocurrido. Esto no es claro. El juramento falso ante una autoridad será por regla general antijurídico. Si volvemos nuevamente sobre nuestros tres niveles de la culpabilidad207 esta concepción puede presentarse de la siguiente manera: bajo el concepto de acción dolosa caen todos los hechos del primer grupo; dentro del segundo, es preciso diferenciar según que el autor —cuya concepción del derecho se aparta de la del legislador— lesiona una norma del derecho penal material (Justizstrafrecht) o una prescripción éticamente acromática del derecho penal administrativo. De aquí se deduce que aquellos qué además de exigir Jos conocimientos del lego respecto del carácter soberano de la acción oficial35, requieren que el autor haya deducido su mayor deber de lealtad, en realidad, convierten el conocimiento del deber (de lealtad) en presupuesto de la acción típica y antijurídica. Las teorías de Wolf, así como de Mezger y Griinhut, encontraron su respaldo filosófico en la filosofía de los valores del sudoeste alemánm. 96/97. Un tipo neutral en lo valorativo con relación a la antijuricidad se concibe al mismo tiempo como obviamente "descriptivo" (M. E. Mayer), y un tipo "normativo" significaría, sin más, tipificación de lo injusto. ¿Sólo el deber jurídico del autor es puesto de manifiesto por los elementos del deber jurídico? Por ello, puede afirmarse que la teoría del error representa la génesis de los tipos abiertos, aun cuando Welzel no aceptaría estas conexionesu0. 190 CLAUS ROXTN con la valoración objetiva desde el punto de vista del derecho positivo, carece de significación". Esto rige para todos los elementos normativos, aun cuando tengan contenido jurídico. Cuando un médico realiza una operación con fines estéticos, creyendo equivocadamente contar con el consentimiento del paciente, obra en error de prohibición y puede ser sancionado por lesiones dolosas. » L.B., ps. Sólo con respecto al primero son sus premisas correctas, pero precisamente para éste su tesis carece de fuerza probatoria. Probablemente no se ha dicho demasiado afirmando una contradicción con la teoría del contenido valorativo de los tipos que Welzel, por lo demás, representa. En general: Bnms, Der untaugliche Täter im Strafrecht. Elementos ábarcadores de la antijuricidad. 122 y ss. Esta comprobación es en sí misma correcta, pero más que en favor habla en contra de la caracterización de la orden oficial como norma. hh) La voluntad de realización sólo puede dirigirse a algo que debe ser realizado. El ladrón no sólo no puede realizar la ajenidad de la cosa hurtada, sino tampoco su calidad de mueble; tal elemento no tiene influencia alguna sobre el carácter de cosa del objeto hurtado. Solamente en el caso de aquellos funcionarios, en el sentido del Código Penal, que no son funcionarios del derecho público, el conocimiento de la posición general más elevada de deber se torna presupuesto de la acción típica y antijurídica. ELEMENTOS DEL DEBER JURÍDICO I. Las "órdenes oficiales"19. L.B., ps. ), niega su ayuda a un accidentado sin fundamento alguno (§ 330c, Cód. TEORÍA DEL TIPO PENAL 155 prohibido. 204 Conf. El legislador no estaría en condiciones —para continuar con el mismo ejemplo— de describir en una norma todas las circunstancias en las cuales se hace necesario exhibir documentos personales, sin perjuicio de que ello tampoco sería posible. Por ejemplo, si en el § 113 del C. Penal el conocimiento de la legitimidad de la acción del funcionario perteneciera a la parte subjetiva del tipo, la conciencia de la antijuricidad estaría indisolublemente ligada con el tipo penal. 4-30/431. Y esto es correcto. Siguiendo esta teoría se resolvería el problema de los tipos abiertos conforme a su significación práctica, en la medida en que aquellos elementos —que la jurisprudencia considera condiciones objetivas de la punibilidad— no requieran necesariamente una discusión especializada. Esta afirmación no prueba —aunque se la considere ilimitadamente correcta— lo que aparentemente debe probar, es decir, que los elementos de la autoría no pueden ser componentes del tipo abarcado por el dolo33. Así, por ejemplo, según su teoría, el consentimiento en el tráfico sexual no forma parte del tipo de la violación, porque en tales casos no se realiza el elemento típico de la coacción243. De nuestra investigación surge que tal opinión, afirmada con esta generalidad, no es correcta. Pero de esta manera, no podría seguramente eliminar la contradicción. 28 Lug. Si la lesión no se refiere a ninguna persona, el § 223 del Código Penal carece de aplicación, y lo mismo ocurre con todos los elementos del tipo. ii Mezger-Festschríft, p. 188. CLAUS ROXIN F'rofesor en la universidad de Munich DEL TIPO PENAL TIPOS ABIERTOS Y ELEMENTOS DEL DEBER JUR~DICO Versin castellana del Prof. Dr. ENRIQUEBACIGALUPO (Universidad de Madrid) 2. time float Ttulo del original alemn: Offene Tatbestnde und ~~echtspflichtmerkmals Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1970. "Contenido" o "materia" de esta norma es el maltratar dolosamente a otro en el cuerpo o el dañar su salud. En los tipos abiertos la antijuricidad debería comprobarse de manera positiva, mientras que en los cerrados se requeriría un juicio judicial negativo. Más abajo demostraremos que a partir de dichas consecuencias no surgen grandes dificultades52. TEORÍA DEL TIFO PENAL 183 acción; y cuando alguien, para no ensuciar las butacas de su auto, deja desangrar a un accidentado que podría ser salvado si se lo conduce rápidamente a un hospital, no consideráremos al desconocimiento del deber de socorro como atenuante de la culpabilidad. cit., p. 99. . ( 88 CLAUS ROXIN I. La cuestión no es distinta en los tipos abiertos. Por ello es que se requiere la distinción de los elementos descriptivos del hecho y de los que llevan a cabo una valoración total. — Irrtumsfragen im Steuerstrafrecht, en "NJW", 1953, ps. sólo "JZ", 1954, p. 279. ... 174 CLAUS ROXIN reconocido que al tipo penal, entendido como concepto fundamental del sistema jurídico penal, pertenecen también elementos subjetivos. En los tiempos de Beling todavía se definía el delito como "acción antijurídica, culpable y amenazada con pena" m. El elemento "amenazado con pena" es considerado por Beling como confuso, y con razón. 166 CLAUS ROXIN contradicción con las teorías de lo injusto personal, del contenido valorativo del tipo y de la materia de la prorüV bición. Learn how we and our ad partner Google, collect and use data. Hellmuth Mayer241 piensa inclusive que la aceptación de aquel punto de vista por parte del BGH tiene la validez correspondiente al derecho consuetudinario. II. A éste respecto cabe acotar: la prohibición se torna 24 25 Lug. Si el concepto de descripción no se limita a las circunstancias descriptivas, el carácter descriptivo de los elementos del deber jurídico es indiscutible. Su error se referiría únicamente al elemento del deber jurídico "sin autorización" y debería ser tratado conforme a las reglas del error de prohibición. Los elementos de la acción y los elementos de la autoría se agrupan en dos categorías cerradas • opuestas. "JZ", 1952, ps. "NJW", 1953, p. 329, nota 14. Madrid). 178/179. En la breve investigación que sigue se verá en qué forma se ha ayudado para eso con la teoría de los tipos abiertos. bb) Kaufmann toma de la teoría de la tentativa un segundo argumento50. (6), ps. L.B., ps. Según la opinión de Welzel, "materia de la prohibición" u objeto de la prohibición es el comportamiento descrito en forma objetiva en el tipo 128. ,', Por estos motivos, no es posible llevar a cabo aquí una verificación de las relaciones de los elementos de lá autoría y del concepto personal de lo injusto. Se trata de "conceptos normativos específicamente jurídicos" en el sentido de Grünhut, o de "delitos de valoración jurídica" {rechtliche Wertungsdelikte) en el sentido de Mezger61. ' 142 A este respecto ya hemos señalado más arriba; conf. 8/9. Más adelante agrega Kaufmann: "Si se quiere dejar 232 L.B. 45/46 (6). 146/147, párrafo 6. Impreso en la Arg. CLAUS Roxm 76 en un tipo de delito pleno de valor"27*. .................................................................................................. 264 2. sequence_number INTEGER PRIMARY KEY ASC, En tal sentido, no es exagerado afirmar que los elementos del deber jurídico constituyen un paso dirigido a un tipo penal más objetivamente concebido, y, por tanto, más cercano al concepto de Beling —aunque la distancia de todos modos sea mayor que la que guardan las otras teorías—. lug. Al contrario, el juez tiene que comprobar en forma "positiva" en virtud de las "reglas de la antijuricidad" 15, contenidas en el § 240, II, antes de la determinación "negativa", si "la utilización de violencia o la amenaza de un mal resulta reprochable en relación al fin perseguido". Ella exige solamente tratar igual lo igual y distintamente lo distinto, pero no nos pone en la mano una medida que sirva para determinar lo igual y lo que no lo es. ; L.B. Pero si la fórmula del ani7nus es incorrecta y, por ello mismo, el dolo no debe dirigirse a la existencia del dominio del hecho, es lógico concluir que tampoco debe alcanzar los elementos que caracterizan al autor. Este elemento contiene, por ejemplo en el § 154 del Código Penal, no sólo la obligación de prestar una declaración acorde con la verdad de los hechos, sino que por encima de ellos se caracteriza una serie de autoridades autorizadas a recibir el juramento y, por ello, tiene la función de describir en forma objetiva la materia de la prohibición. I. El conocimiento de algún deber especial no resulta, a este respecto, necesario. « L.B., p. 128 (4), p. 139 (5). 3. 27 y ss. (5), ps 74 CLAUS ROXIN modos, no fáciles de comprender— no pueden considerarse como contradictorias de la* concepción de Beling anteriormente reconocida. supra, ps. Naturalismus, p. 75. Nos limitaremos a una corta discusión reducida al ámbito de nuestra problemática introduciéndonos en los puntos de vista que aparecen como más importantes, con expresa renuncia a los datos referentes a la bibliografía 1M. La corrección de esta deducción depende naturalmente de que el § 240, II, no importe un elemento constitutivo limitador del tipo sino exclusivamente un puro elemento de la antijuricidad. 162 CLAUS ROXIN Dentro de esta concepción cabe perfectamente la teoría de los tipos abiertos. En tales supuestos habla Welzel de "tipos cerrados"10, pues el círculo de los elementos indicativos de lo injusto es cerrado. x-archive-meta02-subject: uri(Penal) La cuestión es algo diversa con respecto a los servidores del Estado que no son funcionarios en el sentido del derecho público, pero que caen, sin embargo, bajo la definición de funcionario del derecho penal. El pensamiento —expresado en breves palabras— es el siguiente: 1. Sin embargo, el autor debe conocer los elementos normativos de las circunstancias particulares, pues de esta manera quedará en claro, con el sentido social de su acto total (Gesamthandlung). a«o L.v.V., p. 157. La adecuación social .............................................................................................. IV. Los casos que no se incluyen en el primero de nuestros tres grupos no presentan "una decisión en favor de lo ilícito y contra lo lícito" 194 Radbruch, Vorschule der RechtsphÜophie, p. 25. TRANSCRIPT. II. TEORÍA DEL TIPO PENAL" 205 se mueven dentro del orden social de los que caen fuera de éste de una manera "grave", y que realizan, por tanto, un tipo penal? Si lesiono a otro actuando en defensa necesaria, habré actuado en forma contraria a la norma y, por tanto, típicamente en el sentido del § 223, StGB, pero mi acción no resultará antijurídica porque interviene una proposición permisiva contenida en el § 53, StGB. El autor tiene el deber responsable de informarse de los límites y la medida de su autorización. Es preciso conceder también que una-determinación suficiente pertenece a la esencia de las normas del derecho penal, pues una prescripción sólo puede cumplir con su finalidad si su destinatario conoce lo que se le prescribe mediante ella. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes, nota previa, ps. Por ello, es que el primer error —por lo menos en muchos casos— es más disculpable que el segundo. co en su totalidad, si en el caso particular no concurre una proposición permisiva. 151/152. Teniendo en cuenta esta discordancia, sólo se dan dos posibilidades: 133 Neues Bild, 2» ed., p. 18. isß ' JZ", 1953, p. 13; del mismo modo, ahora Schweikert, Wandlungen, p. 118. ,:,T Conf. 1» ed., p. 35. 13/14; los conceptos "valoración del objeto" y "objeto de la valoración" son utili zados siguiendo la concepción de Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, prin cipalmente en lo que respecta a la separación del dolo y la reprochabilídad, conf. 160 y ss. Él extrae del cúmulo de circunstancias, que en su totalidad determinan lo injusto, algunas que no pueden, por cierto, delimitar por sí solas lo injusto, pero que de todos modos presentan "de la inmensa cantidad de comportamientos humanos aquellos que son relevantes jurídico-penalmente y son objeto de una valoración como adecuados al derecho o como antijurídicos"217. 184 CLAUS ROXIN A la inversa, las otras concepciones no sitúan el centro de gravedad en la cuestión de-si el autor fue obediente o no con el legislador, sino que perciben el núcleo del delito en la reprochabilidad moral y la insoportabilidad social del comportamiento del autor. Sin embargo, de esta manera no surge la diferencia esencial propuesta por Welzel entre los tipos abiertos y cerrados. CLAUS ROXIN cables. 120 CLAUS ROXIN tión será tratada más abajo5^ en relación a todos los elementos del deber jurídico. "JR", 1952, p. 187. Estas reflexiones ponen en claro el error de Kaufmann al aportar la prueba de su teoría. Aun cuando esas expresiones faltan como, calificativo de "ley", resulta también claro que la resistencia sólo es antijurídica contra leyes válidas. function gtag(){dataLayer.push(arguments);} Si para que un funcionario del Estado obre en forma típica y antijurídica, se oxige que sepa que obra como tal, ello no significa de ninguna manera que el conocimiento del deber sea presupuesto del deber; pues la conciencia de la calidad de funcionario no requiere más que el autor sepa que ha sido formalmente designado funcionario del servicio estatal. 208-213, y Lange, "JZ", 1953. p. 13. m "ZStW", lug. 72, 149, 408, 410 (6). Raramente186 se ha 183 "NJW", 1953, p. 329, nota 14. De esta manera los presupuestos objetivos de la calidad de funcionario no son ya elementos del tipo a los que el dolo 2o L.o.V., p. 163, nota 1 sobre Dohna, Rechtswidrigkeit, ps. 366/367. Sólo en el caso de los delitos impropios de omisión hay una minoría que desconoce al tipo la función indicadora de la antijuricidad; la opinión mayoritaria es inclusive partidaria de tal concepción u en los delitos culposos. 20/21. Como lo muestran las citas traídas a colación más arriba201 el núcleo y la esencia del delito reside en la actitud conciente de rebeldía contra el derecho, es decir, en la desobediencia. La falta de adecuación social ....................................................... 4. 1 Ver supra, ps. Esta concepción se superpone, en los resultados, con la solución de la variante de la teoría del dolo II defendida por Arthur Kaufmann —naturalmente ello es ¡sí, porque Kaufmann estima que con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo se da eo ipso la conciencia le la contrariedad social—. El ciudadano que se resiste a la orden adecuada a derecho de un funcionario judicial ejecutor, porque por un defecto de audición atribuye al obrar del funcionario un contenido que lo tornaría antijurídico; o el que rehusa dar su nombre a una autoridad competente porque, en virtud de un informe equivocado, cree erróneamente estar frente a una autoridad que carece de autorización para exigírselo, obran en forma "ciega" porque no llegan todavía a captar parte de los hechos objeto de la valoración legal ni siquiera en un sentido exterior naturalístico, ni tampoco su significación social. El concepto de tipo penal es únicamente de interés sistemático y dogmático; carece, pues, de influencia sobre el tratamiento del problema del error; es posible realizar el tipo con conocimiento y voluntad y sin embargo haber obrado sin dolo. [email protected] Si el fundamento del § 226a se extiende más allá del caso en él legislado, habría que aplicarlo en todas las hipótesis de consentimiento. IV. PENAL TIPOS ABIERTOS Y ELEMENTOS DEL DEBER JUR~DICO Versin Naturalismus, p. 70. 209 "NJW", 1953, p. 5. 60 Mezger-Festschrift, ps. Esta tesis debe ser discutida. El problema surgirá igualmente en los casos de circunstancias de hecho indiscutibles, como el "conducir a excesiva velocidad" (§ 315, inc. a), el "ruido perturbador de la tranquilidad" (§ 360, inc. 11), etc. De todo esto surge que para ser sancionado como autor se requiere el conocimiento del dominio del hecho. (6), ps. Los tipos abiertos sirven, por tanto, a .la teoría de las estructuras lógico-objetivas, puesto que la utilidad práctica de la teoría de los elementos del deber jurídico proporcionará una prueba de la existencia de tales estructuras también en este punto. Our partners will collect data and use cookies for ad targeting and measurement. Las diferencias pueden sintetizarse brevemente de la siguiente manera: en el primer supuesto, el autor quiere concientemente algo diverso de lo querido por el legislador; en el segundo, quiere inconcientemente algo diverso de lo querido por el legislador; en el tercero, su voluntad no diverge de la del legislador. El juicio de valor judicial positivo. TEORÍA DEL TIPO PENAL 73 su Tratado208. Las normas jurídico-penales no están separadas del orden moral y de las concepciones culturales ni son tampoco órdenes independientes de un déspota caprichoso, que podrían tener este contenido o cualquier otro, sino que encuentran su sustento en la convicción popular —que precede a la regulación jurídica— sobre lo justo y lo injusto. )K_9 indexsqlite_autoindex_s3api_per_key_metadata_1s3api_per_key_metadata illa/5.0 (Windows NT 10.0; WOW64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/61.0.3163.100 Safari/537.36 b) Este cuadro se presenta también en los delitos de omisión. Los tipos abiertos y la materia de la prohibición. 2«3 i» ed., p. 34. 1. 284 "jz" 1953) 119 280 TEORÍA DEL TIPO PENAL 77 descritos por el hombre en su significación social, pero que no son creados por quien hace la descripción285; pero ésta sería una descriptividad totalmente diversa de la naturalística. En ella, los delitos de funcionarios son el caso más importante de hecho punible especial y constituyen el trasfondo de todas las consideraciones. Kaufmann no fundamenta esta concepción más profundamente, sino que remite a la opinión de Welzel39 y Bockelmann *°, quienes, "con fundamentos ontológicos suministrados por la teoría de la acción", la habrían rebatido 41. Toda esta argumentación, sin embargo, no es convincente. Además, se desmoronaría la conciencia de lo injusto de su lugar sistemático en la teoría de Welzel. 67/68. 126 Estos giros son cambiantes y utilizados aproximadamente con la misma significación; es preponderante la caracterización de "prohibición" y "materia de prohibición"; conf. Aceptando con Welzel que los elementos del deber jurídico se sustraen íntegramente a la función descriptiva de lo injusto, se llegará al resultado de que el comportamiento prohibido no estaría descrito en ninguna parte, lo que desde el punto de vista constitucional daría lugar a pesadas críticas, y que para el caso de los § 110, 113, 117 y 154, StGB, por cierto, no es correcto. Lo mismo rige para la mayoría de otros conceptos jurídico-normativos: se comprenden por un acto espiritual, el cual, sin embargo, no proporciona el conocimiento del deber. El tipo penal como juicio de disvalor provisorio y la inclusión de elementos subjetivos.................................................................................. a) La parte objetiva del tipo ........................................................................ b) Los elementos subjetivos del tipo ........................................................ 4. La circunstancia de que los elementos del deber jurídico se destaquen con respecto a los elementos normativos ct Ver supra, p. 61. . El juicio de valor judicial positivo ......................................................................... III. Arthur Kaufmann, "JZ\ 1954, ps. Los tipos abiertos no cumplen en ese ámbito ningún papel. . × × (W Teoria-del-Tipo-Penal-Claus-Roxin.pdf H Hpu³ ‚%99ƒetables3item_pending_changess3item_pending_changesCREATE TABLE s3item_pending_changes La tesis según la cual a todos los elementos del deber jurídico les falta el carácter descriptivo del hecho resulta, por tanto, inaceptable. 88/89. Tienen la función de describir el hecho, y por ello pueden, en la mayoría de los casos, eliminarse. Por tanto, habría que distinguir tres grupos: aa) El autor quiere algo objetivamente adecuado a derecho, pero conoce de todos modos las circunstancias que fundamentan la relevancia jurídica de su hecho: dolo. I. Si sólo el legislador determina qué es le adecuado al derecho y qué es lo antijurídico, el centro de gravedad del delito residirá necesariamente en desoír la voluntad del legislador. Para el caso del § 243, I, inc. 3, es suficiente que el autor sepa que abre una puerta por medio de una ganzúa; aquí no es posible exigir que el autor se represente en el momento de la acción que la ganzúa no es un instrumento destinado a la apertura de puertas regularmente, pues este conocimiento está ya incluido en el dolo de utilizar la ganzúa, También en el caso del § 182 del C. Penal es suficiente para el dolo, obviamente, que el autor se haya representado (positivamente) que la muchacha tiene 15 años de edad; nadie exigirá que además de ello haya pensado también en que la seducida "no ha cumplido todavía 16 años de edad"; la conciencia de la no concurrencia de esta circunstancia es inmanente a la representación (positiva) de la edad de la joven. La premisa mayor de este silogismo es falsa. Al contrario, los casos de error del tercer grupo, en los cuales lo querido por el autor coincide con lo mandado por el orden jurídico, está sometido solamente a la pena correspondiente al delito culposo. i« "ZStW", t. 67, 1955, p. 225. 201 Ps.